Cuando existe violencia de género o doméstica en el seno de una familia, el debate sobre la custodia de los hijos no puede plantearse en términos neutros. No se trata de un conflicto entre progenitores, sino de una situación de riesgo real que puede afectar a la integridad física y emocional de los menores.
¿Puede una persona condenada por maltrato conservar la guarda y custodia de sus hijos? ¿Tiene derecho a visitas? ¿Qué ocurre si aún no hay condena firme? Vamos a explicarte cómo actúa la ley en estos casos, qué decisiones puede adoptar un juez y cómo proteger a los menores frente a la exposición a un progenitor violento.
¿Qué es la guarda y custodia y cómo se diferencia de la patria potestad?
Antes de entrar en el fondo del asunto, conviene distinguir dos conceptos clave:
- La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres sobre sus hijos menores: tomar decisiones sobre educación, salud, lugar de residencia, etc.
- La guarda y custodia, que puede ser compartida o excllusiva, en cambio, se refiere al hecho material de convivir y cuidar del menor en el día a día.
¿Qué implicaciones tiene la violencia de género o doméstica sobre la custodia?
El artículo 92.7 del Código Civil (CC) es el punto de partida: prohíbe la custodia compartida cuando uno de los progenitores esté inmerso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. También la excluye si existen indicios fundados de violencia doméstica o de genero, aunque no hay aun proceso penal en marcha.
El precepto no exige una condena firme: basta con una investigación penal en curso o la existencia de indicios serios, como informes psicosociales o testimonios sólidos. Además, la ley incluye también los malos tratos a animales como indicio de violencia instrumental o vicaria.
¿Y qué ocurre con la custodia exclusiva? ¿Puede obtenerla el maltratador?
Aunque el artículo menciona solo la custodia compartida, el espíritu de la norma y la jurisprudencia del Tribunal Supremo extienden esta restricción a la custodia exclusiva, cuando el progenitor representa un riesgo para el menor.
Régimen de visitas del agresor: ¿puede seguir viendo a sus hijos?
Una de las cuestiones más importantes es si el progenitor agresor puede seguir viendo a sus hijos. La respuesta general es no, si existe riesgo para el menor. Así lo establece el párrafo cuarto del artículo 94 del CC: “No procederá el régimen de visita o estancia […] cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal […] Tampoco procederá cuando el juez advierta […] la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”
Y aún va más allá el artículo 544 ter.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala que cuando se dicte una orden de protección y existan indicios de que los menores han presenciado o convivido con violencia, el juez debe suspender de oficio el régimen de visitas.
Esta suspensión solo podrá evitarse si se justifica en una resolución motivada que valore el interés superior del menor y una evaluación favorable de la relación paternofilial.
¿Es posible una excepción a la suspensión del régimen de visitas?
Sí, pero con condiciones. El artículo 94.4 CC permite que, motivadamente, el juez autorice visitas si considera que son beneficiosas para el menor. En la práctica, esto puede traducirse en:
- Visitas tuteladas en Punto de Encuentro Familiar.
- Régimen progresivo, si hay informes favorables.
¿Qué es el “interés superior del menor” y cómo opera?
Este principio, recogido en el artículo 2 de la LO 1/1996, guía todas las decisiones judiciales sobre menores. No es un criterio abstracto, sino una cláusula general que impone al juez una ponderación concreta en cada caso, considerando:
- El bienestar emocional del menor.
- Su desarrollo integral.
- Su derecho a crecer en un entorno libre de violencia.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 178/2020, de 14 de diciembre) y el Tribunal Supremo (STS 625/2022, de 26 de septiembre), este interés prevalece sobre los derechos de los progenitores.
¿Puede el agresor conservar la patria potestad?
La patria potestad puede suspenderse o retirarse si el progenitor incumple gravemente sus deberes. Así lo prevé el artículo 170 del CC y también el artículo 65 de la LO 1/2004, que permite al juez acordar esta medida cuando se trata de violencia de género.
No obstante, la retirada de la patria potestad es una medida excepcional y suele reservarse para los casos más graves, como los que implican delitos continuados o desprecio sistemático hacia los menores o el otro progenitor.
¿Qué ocurre si el progenitor es absuelto?
En caso de absolución penal o una cancelación de antecedentes, el progenitor puede solicitar una modificación de medidas. Así lo permite el artículo 775 de la LEC. Pero el juez evaluará si existe una variación sustancial de circunstancias y si el contacto ya no representa un riesgo.
¿Qué papel juegan los informes psicosociales y el Ministerio Fiscal?
Los equipos psicosociales y el Ministerio Fiscal son piezas clave. Aunque sus informes no son vinculantes, orientan decisivamente al juez. Deben evaluar:
- Riesgos psicológicos o emocionales para el menor.
- Capacidad parental del progenitor investigado.
- Opinión del menor si tiene suficiente madurez o a partir de cumplir 12 años.
En conclusión, cuando hay violencia de género o doméstica, la ley, la jurisprudencia y el sentido común convergen en una sola idea: no puede haber custodia compartida, custodia exclusiva ni régimen de visitas sin garantías absolutas de protección para el menor. El interés superior del menor no es un principio decorativo, sino una regla imperativa de nuestro ordenamiento jurídico.
La prioridad debe ser proteger a los niños de cualquier forma de violencia directa, indirecta o vicaria.
Si te encuentras en una situación de este tipo, acude a un abogado especialista en derecho de familia y violencia de género. El acompañamiento legal desde el primer momento puede marcar la diferencia para garantizar un entorno seguro y digno para tus hijos.