En los procedimientos de separación o divorcio que implican hijos menores, una de las cuestiones más delicadas es la atribución de la guarda y custodia. ¿Puede un menor elegir con qué progenitor quiere vivir? ¿A qué edad se le escucha? ¿Su voluntad es vinculante para el juez?
A lo largo de este artículo vamos a explicarte cómo se regula en España esta materia, qué dice la jurisprudencia, y en qué condiciones se tiene en cuenta la opinión del menor.
La custodia tras la separación o divorcio: ¿quién decide?
Cuando los progenitores se separan, es necesario establecer qué régimen de guarda y custodia se aplicará: custodia monoparental (uno de los padres tiene la custodia) o custodia compartida (ambos progenitores la comparten en tiempos similares).
La decisión final sobre la custodia no depende exclusivamente de lo que los padres acuerden o de lo que el menor desee. Es el juez quien, atendiendo siempre al interés superior del menor, dictará qué régimen resulta más adecuado.
El principio rector: el interés superior del menor
Toda decisión relativa a la guarda y custodia de hijos menores debe regirse por un principio fundamental: el interés superior del menor, recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 39 de la Constitución Española.
Este principio obliga al juez a ponderar todas las circunstancias personales, familiares y sociales del menor y su entorno antes de tomar una decisión sobre con quién vivirá. El objetivo no es satisfacer el deseo de uno u otro progenitor, ni siquiera únicamente el del menor, sino garantizar su bienestar integral y su desarrollo físico, emocional y social.
¿Tiene el menor derecho a expresar su opinión?
Sí. El menor tiene derecho a ser oído en todos los procedimientos administrativos y judiciales que le afecten directamente. Esta escucha debe realizarse con garantías y en condiciones que aseguren su libertad y privacidad.
Este derecho está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996.
Asimismo, los artículos 770 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con el artículo 92.6 del Código Civil, establecen que el juez deberá escuchar al menor de 12 años o más, y permiten escuchar a menores de esa edad cuando se considere que tienen madurez suficiente.
¿Qué edad marca la diferencia?
El umbral de los 12 años es decisivo, aunque no absoluto. A partir de esa edad, la ley presume que el menor tiene la madurez suficiente para ser escuchado. Antes de los 12, será el juez quien valore, caso por caso, si el menor posee capacidad de juicio para ser oído.
Esto no significa que con 12 años el menor pueda decidir con quién vivir, pero sí se reconoce su derecho a expresar libremente su voluntad, que será valorada por el juez junto con otras pruebas.
Entonces, ¿puede un menor de 12 años ser escuchado?
Sí, siempre que el juez considere que tiene suficiente juicio. No existe un mínimo legal. Por ejemplo, un niño de 10 años que demuestra madurez emocional y capacidad para razonar puede ser oído si así lo solicita el Ministerio Fiscal, el juez, las partes o el propio menor.
¿Qué se entiende por tener «suficiente juicio»?
No se trata solo de la edad cronológica, sino también de la madurez emocional, cognitiva y social del menor. Por ejemplo, puede haber menores de 10 u 11 años que, por su desarrollo y comprensión, puedan ser oídos por el juez, mientras que otros de mayor edad quizás no reúnan las condiciones necesarias.
La evaluación psicológica que se realiza durante el procedimiento, ya sea a través del Equipo Psicosocial del Juzgado o de peritos privados, ayuda a valorar si el menor tiene la capacidad suficiente para expresar su voluntad de forma razonada y libre.
¿Qué valor tiene la voluntad del menor?
La opinión del menor no es vinculante, pero puede ser determinante si está suficientemente fundamentada y coincide con su interés superior. Es decir, su voluntad se escucha y se valora, pero no es determinante. El juez siempre deberá valorar:
- La madurez y autonomía del menor.
- La ausencia de manipulaciones o influencias externas.
- Si la voluntad coincide con un entorno más estable, seguro y beneficioso.
No obstante, el juez puede apartarse de esa voluntad si entiende que no es lo mejor para el menor. Por ejemplo, si un menor expresa su deseo de vivir con un progenitor permisivo que no garantiza su cuidado educativo o emocional, la voluntad puede ser desestimada.
¿Qué mecanismos existen para conocer la opinión del menor?
El principal instrumento es la llamada “exploración del menor”, una entrevista realizada en el juzgado por el propio juez o a través del psicólogo adscrito al Juzgado, que evalúa su madurez, su entorno y su opinión.
Esta exploración debe hacerse en un entorno privado, adaptado a la edad del menor, sin la presencia de los progenitores ni de sus abogados, y no puede ser grabada. Así se garantiza la intimidad, espontaneidad y protección emocional del menor.
Durante la exploración, el juez puede formular preguntas sobre:
- Rutinas diarias del menor con cada progenitor.
- Su relación afectiva con ambos.
- Su percepción del entorno familiar.
- Deseos respecto a su residencia futura.
El informe psicosocial: prueba complementaria esencial
Además de la exploración, el juez, o los propios progenitores, pueden solicitar un informe psicosocial, elaborado por un equipo de psicólogos y trabajadores sociales adscritos al juzgado. Este informe evalúa no solo la voluntad del menor, sino también:
- La calidad de los vínculos afectivos con ambos progenitores.
- La estabilidad emocional y educativa que ofrecen.
- Las rutinas familiares.
- El entorno escolar, social y sanitario del menor.
- La salud mental de los padres y del menor.
- Posibles manipulaciones o interferencias parentales.
Aunque se trata de una prueba pericial, en la práctica este informe tiene un peso decisivo. Si bien el juez no está vinculado por sus conclusiones, rara vez se aparta de ellas sin una motivación sólida y justificada.
¿Puede el menor negarse a cumplir el régimen de visitas?
En algunos casos, especialmente en la adolescencia, los menores manifiestan su negativa a convivir o incluso a visitar a uno de los progenitores. Aunque el régimen fijado por sentencia debe cumplirse, imponerlo de forma forzada puede ser contraproducente si el rechazo es firme y genuino.
En estas situaciones, es posible solicitar una modificación de medidas y proponer una nueva exploración del menor y/o un nuevo informe psicosocial. Si se acredita una evolución relevante (por ejemplo, malestar emocional, rechazo espontáneo y maduro), el juez podría modificar la custodia o flexibilizar el régimen de visitas.
Adolescencia y voluntad
Aunque legalmente el menor no decide hasta alcanzar la mayoría de edad, a partir de los 14 o 15 años la opinión del menor adquiere un valor práctico muy relevante. A esas edades es difícil imponer una custodia que el menor rechace. Por razones de autonomía, organización escolar o actividades extraescolares, el adolescente tiende a condicionar, de hecho, su convivencia habitual.
Por ejemplo, si un adolescente se niega a cumplir alternancias semanales en custodia compartida, o cambia de opinión y desea residir de forma estable con uno de los progenitores, los tribunales suelen atender esa voluntad si está razonada y no obedece a caprichos o presiones externas.
¿Y si el hijo ya es mayor de edad?
A partir de los 18 años, ya no es necesario establecer custodia ni visitas. El joven tiene libertad absoluta para decidir con quién vivir, aunque siga siendo económicamente dependiente. No obstante, pueden mantenerse medidas relativas a la pensión de alimentos hasta que alcance independencia económica.
En conclusión, el menor no elige libremente con qué progenitor vivir, pero sí tiene derecho a ser escuchado, especialmente a partir de los 12 años, o antes si tiene madurez suficiente. Su voluntad se recoge mediante la exploración judicial y, en su caso, mediante el informe psicosocial.
El juez valorará esa voluntad junto con el resto de las pruebas y siempre decidirá en atención al interés superior del menor. Este interés puede coincidir con el deseo del niño o adolescente, pero no necesariamente.