Cuando una pareja con hijos decide separarse, surgen muchas dudas sobre qué ocurrirá con la custodia, el régimen de visitas, la pensión de alimentos o el domicilio familiar. Estas dudas se multiplican cuando los progenitores no están casados. ¿Qué derechos tiene cada uno? ¿Puedo solicitar la custodia de mi hijo o hija aunque nunca me casé con la otra persona? ¿Se me aplica la misma normativa que a un matrimonio?
En este artículo te explicamos cómo se regula la custodia en las parejas no casadas, qué factores se tienen en cuenta y qué derechos y obligaciones corresponden a cada progenitor.
Solicitar la custodia, ¿es posible sin estar casado?
Uno de los principios fundamentales del derecho de familia en España es que el estado civil de los progenitores no afecta a los derechos y obligaciones respecto a sus hijos menores. Así lo confirma el Código Civil cuando expresa que los hijos de parejas no casadas tienen los mismos derechos que los nacidos dentro del matrimonio.
lo determinante para que se puedan fijar medidas de custodia no es el estado civil de la pareja, sino que exista una relación de filiación (es decir, que ambos progenitores estén legalmente reconocidos como padres o madres del menor).
Por tanto, si eres padre o madre, puedes solicitar la custodia de tu hijo incluso si nunca te casaste ni conviviste legalmente con el otro progenitor. La ley no distingue entre padres casados y no casados a la hora de determinar la custodia. Lo que sí importa es el interés superior del menor, principio rector en cualquier decisión judicial (artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor).
¿Qué procedimiento hay que seguir para solicitar la custodia si no hay matrimonio?
Si no hay vínculo matrimonial, no se tramita un divorcio, sino un procedimiento de medidas paternofiliales. Este proceso judicial regula todos los aspectos relacionados con el menor: la guarda y custodia, el régimen de visitas, la pensión alimenticia y el uso del domicilio familiar.
Puede hacerse de dos maneras:
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Procedimiento de mutuo acuerdo
Si ambos progenitores están de acuerdo, pueden presentar ante el juzgado un convenio regulador en el que se fijen todas las medidas que afecten a los hijos. Este convenio debe ser aprobado por el juez y supervisado por el Ministerio Fiscal, quien verificará que las medidas protegen adecuadamente al menor.
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Procedimiento contencioso
Si no existe acuerdo, cualquiera de los dos progenitores puede presentar una demanda contenciosa de medidas paternofiliales en el juzgado de primera instancia del domicilio del menor. En este caso:
- Se celebra una vista oral con pruebas, testigos, informes del equipo psicosocial (si el juez lo considera necesario), etc. Interviene también el Ministerio Fiscal.
- El juez dictará una sentencia estableciendo el tipo de custodia (exclusiva o compartida), el régimen de visitas, la pensión de alimentos, el uso de la vivienda y otras medidas, en función del interés del menor
Este procedimiento es independiente del estado civil de los progenitores y se regula conforme a los artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Tipos de custodia en progenitores no casados
Al igual que en los divorcios, en los casos de progenitores no casados existen dos grandes tipos de custodia:
Custodia monoparental
Uno de los progenitores se encarga del cuidado diario del menor. El otro debe pagar una pensión de alimentos, calculada según sus ingresos y gastos y las necesidades del hijo.
¿Qué derechos tiene el progenitor que no obtiene la custodia?
El progenitor que no tiene la guarda y custodia mantiene la patria potestad conjunta, salvo decisión judicial en contrario. Esto significa que sigue participando en todas las decisiones importantes de la vida del menor (educación, salud, religión, etc.).
Además, tiene derecho a:
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- Un régimen de visitas y estancias con el menor. El régimen de visitas habitual suele incluir fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. No obstante, este puede ampliarse considerablemente si el juez lo considera adecuado.
- Recibir información relevante sobre el niño o niña.
- Ejercer sus deberes parentales en los periodos que le corresponden.
El contacto regular de los hijos con ambos progenitores es un derecho del menor.
Custodia compartida
Ambos progenitores comparten la custodia del menor, de forma equitativa o proporcional. El menor convive con ambos padres de forma alterna (por semanas, quincenas o meses). Este régimen es perfectamente posible en parejas no casadas y, de hecho, el Tribunal Supremo lo considera el más deseable si favorece el desarrollo del menor.
La reforma del artículo 92 del CC y la jurisprudencia han consolidado la custodia compartida como opción preferente siempre que se den las condiciones necesarias.
Si te interesa saber más sobre cómo solicitar este tipo de custodia en concreto, te recomendamos leer el artículo “Cómo solicitar la custodia compartida: Requisitos, procedimiento y criterios judiciales”, (añadir link) donde explicamos con detalle qué pasos seguir.
¿Qué valora el juez para otorgar la custodia?
En los procedimientos judiciales, los tribunales evalúan distintos factores, independientemente de si los padres han estado casados o no. Algunos de los más relevantes son:
- Edad del menor: En menores de tres años, se tiende a conceder la custodia a la madre, por las necesidades afectivas y de apego, incluso aunque el niño no esté en lactancia. No obstante, esto no impide un régimen amplio de visitas ni una custodia compartida progresiva que evolucione con el tiempo.
- Disponibilidad horaria: Se analiza la capacidad de cada progenitor para atender al menor de forma directa, especialmente en días laborables.
- Cercanía de domicilios: Para establecer una custodia compartida, es importante que los domicilios estén lo suficientemente próximos como para permitir una rutina estable.
- Implicación previa: El juez valorará quién ha estado más presente en el cuidado diario, en la educación o en la atención emocional del menor.
- Relación entre los progenitores: La custodia compartida exige una mínima capacidad de comunicación. No se exige cordialidad, pero sí la posibilidad de tomar decisiones conjuntas.
- Opinión del menor: A partir de los 12 años, y si tiene madurez suficiente, se le escuchará.
- Existencia de conflictos o violencia: La ley prohíbe la custodia compartida si hay una sentencia firme por violencia de género o familiar o indicios de la existencia de tal violencia.
¿Puedo perder la patria potestad por no tener la custodia?
No. La patria potestad y la custodia no son lo mismo. Como hemos visto, la patria potestad abarca decisiones relevantes sobre el menor (educación, salud, administración de bienes…) y normalmente se ejerce de forma conjunta por ambos padres, salvo que el juez disponga lo contrario por motivos graves.
Solo en ciertos casos (abandono, maltrato, negligencia grave) puede retirarse la patria potestad, lo que implicaría también la pérdida de custodia.
Custodia compartida progresiva: una fórmula para bebés y niños pequeños
Otra modalisdad es custodia compartida progresiva, que se aplica en casos de niños muy pequeños. Se concede una custodia exclusiva a uno de los progenitores (normalmente la madre) pero con un régimen de visitas amplio y pautado, que se va ampliando conforme el menor crece, con vistas a una futura custodia compartida.
Esta fórmula evita modificar la sentencia en el futuro y permite prever desde el principio una evolución lógica en beneficio del menor.
¿Y si el otro progenitor no reconoce al hijo?
En estos casos, no puede hablarse de custodia ni de patria potestad hasta que se establezca legalmente la filiación. Si uno de los progenitores no ha reconocido al hijo, el otro puede iniciar un procedimiento de reclamación de filiación. Una vez se reconoce judicialmente la paternidad o maternidad, se generan todos los efectos legales: custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia.
En definitiva, sí puedes pedir la custodia de tu hijo aunque no estés casado/a con el otro progenitor. La ley española no establece diferencias entre padres casados y no casados en cuanto al régimen de custodia. Lo fundamental es que haya una relación legal de filiación, y que la decisión que se adopte beneficie al menor por encima de cualquier otro interés.